Le relazioni tra Collegio Sindacale e OdV ex D.Lgs. 231/2001

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Di seguito propongo un’esaustiva riflessione, dell’avv. Carlo Alberto Marchi e dell’avv. Fabrizio Filì, sulle relazioni tra Collegio Sindacale e Organismo di Vigilanza.
Intervento ancora più attuale in considerazione della nuove “Disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche – sistemi dei controlli interni, sistema informativo e continuità operativa” proposte da Banca d’Italia (che, di fatto, prevedono l’attribuzione al Collegio Sindacale, salvo motivate esigenze, delle funzioni dell’Organismo di Vigilanza) e del parere negativo espresso – su tale proposta – dall’Associazione dei Componenti degli Organismi di Vigilanza ex D.Lgs 231/01.

LE RELAZIONI TRA COLLEGIO SINDACALE E ODV EX D.LGS. 231/2001

1. L’attività del Collegio Sindacale ai fini della vigilanza sul Modello 231
La verifica circa l’esistenza di punti di contatto e potenziali di sinergie tra il Collegio Sindacale e l’Organismo di Vigilanza ex D.Lgs. 231/2001 costituisce un tema di sicuro interesse, anche nell’ottica di una ottimizzazione dei controlli presenti in azienda.
Tale indagine deve prendere necessariamente le mosse da una veloce disamina delle funzioni e compiti attribuiti a tali soggetti.

Al Collegio Sindacale, istituzionalmente, compete la “vigilanza sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento” (art. 2403 c.c.).
E’ dunque demandato al Collegio Sindacale un duplice ordine di controlli: da un lato, il controllo di legalità, dall’altro, il controllo sul rispetto dei principi di corretta amministrazione.
Inoltre, negli enti di interesse pubblico, il Collegio Sindacale deve vigilare “sull’efficacia dei sistemi di controllo interno, di revisione interna, se applicabile, e di gestione del rischio” (art. 19 D.Lgs. 39/2010).

All’Organismo di Vigilanza ex D.Lgs. 231/2001, come noto, istituzionalmente compete “il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curare il loro aggiornamento” (art. 6, secondo comma, lett. b) D.Lgs. 231/2001).
E’ dunque attribuito all’Organismo di Vigilanza un controllo sull’idoneità del Modello di organizzazione, gestione e controllo (di seguito anche “Modello 231″) a prevenire i reati richiamati dal D.Lgs. 231/2001, nonché un controllo sulle modalità con le quali tale Modello 231 viene efficacemente attuato nel contesto aziendale.

E’ indubbio che possano essere ravvisate (ed utilmente sfruttate, ai fini di una razionalizzazione delle attività di monitoraggio e controllo in ambito aziendale) potenziali sinergie tra l’operato del Collegio Sindacale e l’attività di vigilanza posta in essere dall’Organismo di Vigilanza ex D.Lgs. 231/2001 (di seguito anche “OdV”).
Difatti, i risultati dell’attività di controllo svolta dal Collegio Sindacale possono ben assumere rilevanza anche ai fini 231.

Nell’ambito del controllo di legalità, il Collegio Sindacale verifica che la struttura organizzativa aziendale e le procedure interne garantiscano il rispetto della legge (ivi inclusa quella penale).
Ad esempio, la verifica circa il rispetto delle norme sulla formazione del bilancio (art. 2423 c.c. e ss., L. 262/2005), delle norme in materia di c.d. market abuse (D.Lgs. 58/1998 e circolari Consob), in materia di antiriciclaggio (D.Lgs. 231/07), in materia di privacy (D.Lgs. 196/2003), di salute e sicurezza sul luogo di lavoro (D.Lgs. 81/2008) e di tutela ambientale (D.Lgs. 152/2006), possono assumere rilievo anche in ottica 231, ai fini della verifica dell’esistenza di efficaci presidi volti a prevenire diversi reati-presupposto della responsabilità amministrativa degli enti, quali i reati societari, i reati di c.d. market abuse, i reati di riciclaggio, i reati informatici, i reati in materia di salute e sicurezza sul luogo di lavoro ed i reati ambientali, nonché, in genere, tutte le fattispecie delittuose connesse all’utilizzo di risorse finanziarie.
Inoltre, nell’ambito del controllo sul rispetto dei principi di corretta amministrazione, le verifiche del Collegio Sindacale su:
- separazione e contrappeso di responsabilità;
- corretta attribuzione di deleghe di potere;
- esistenza di procedure che definiscano il processo di formazione della volontà aziendale;
- esistenza, in generale, di una struttura organizzativa coerente con le dimensioni e con la effettiva complessità aziendale;
possono assumere rilevanza ai fini 231, costituendo al contempo indici di idoneità/adeguatezza del Modello di organizzazione, gestione e controllo essenziali per le attività di verifica dell’OdV.
Infine, dovendo vigilare “sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”, attraverso le verifiche sul disegno dell’organizzazione decisa dagli amministratori, il Collegio Sindacale può fornire informazioni all’OdV per condurre le proprie indagini sull’efficace attuazione del Modello 231.

Nell’ottica di valorizzare tali sinergie, risulta assolutamente opportuna la previsione, anche a livello di Modello 231 e di Regolamento interno dell’Organismo di Vigilanza, di momenti istituzionali di incontro e confronto tra l’organo sociale (Collegio Sindacale) da un lato e l’organismo dell’ente (OdV) dall’altro, nonché la previsione di flussi informativi reciproci sugli esiti delle rispettive attività di monitoraggio e controllo.
Tali sinergie indubbiamente risulterebbero accresciute alla luce dell’opzione, frequentemente riscontrata nella prassi, di prevedere un membro del Collegio Sindacale all’interno dell’OdV.
Ed è certamente la volontà di razionalizzare al massimo grado i controlli aziendali evitando sovrapposizioni e duplicazioni, da un lato, e di sfruttare appieno le suddette sinergie, dall’altro, ad aver spinto il Legislatore ad introdurre, con la c.d. Legge di Stabilità, il nuovo comma 4-bis all’art. 6 del D.Lgs. 231/2001.

2. Collegio Sindacale e Incarico di OdV
Come noto, la c.d. Legge di Stabilità (L. 12.11.2011 n. 183, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 265 del 14 novembre 2011), “sdoganando” una soluzione circa la composizione dell’OdV che fino a quel momento poche voci in dottrina avevano sostenuto e che solo nel corso del 2011 aveva visto dei forti sostenitori in Assonime [1] e nel Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti [2], ha introdotto il seguente comma 4-bis all’art. 6 del D.Lgs. 231/2001: “4-bis: Nelle società di capitali il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b)” [3].
La scelta di attribuire le funzioni di OdV al Collegio Sindacale è stata autorevolmente avvallata dal Nuovo Codice di Autodisciplina delle Società Quotate del Dicembre 2011, ove si legge che “nell’ambito di una razionalizzazione del sistema dei controlli, gli emittenti valutano l’opportunità di attribuire al collegio sindacale le funzioni di organismo di vigilanza ex d.lgs. 231/2001″ (articolo 7, commenti).

Tale opzione parrebbe avvallata anche da Confindustria, nella propria circolare n. 19510/2012 degli Affari Legislativi, di Aprile 2012, ove si considera la possibilità di attribuire all’organo di controllo interno le funzioni di Organismo di Vigilanza ex D.Lgs. 231/2001, a patto che l’organo di controllo abbia una forma collegiale: possibilità, pertanto, sempre ammessa per le S.p.A. e, nel caso di S.r.l., soltanto per quelle che optano per il collegio sindacale.

Banca d’Italia, spingendosi oltre, nelle proprie “Disposizioni di vigilanza prudenziale per le banche – Sistema dei controlli interni, sistema informativo e continuità operativa”, poste in pubblica consultazione dal 4 Settembre 20124, addirittura propone di identificare tout court l’OdV nell’organo con funzione di controllo della Banca (salve motivate e particolari esigenze): “l’organo con funzione di controllo svolge altresì le funzioni dell’Organismo di Vigilanza – previsto dalla legge n. 231/2001, in materia di responsabilità amministrativa degli enti- che vigila sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di organizzazione e gestione di cui si dota la banca per prevenire i reati rilevanti ai fini della medesima legge. Ove vi siano, invece, motivate e particolari esigenze, le Banche possono affidare tali funzioni ad un organismo appositamente istituito”.
Peraltro, tale soluzione è stata oggetto di critiche: si veda, ad esempio, il parere negativo espresso dall’associazione AODV in data 31.10.2012, secondo cui “un primo profilo di attenzione è quello del conflitto di interessi, poiché l’organo di controllo svolge direttamente o partecipa ad attività fortemente esposte al rischio di commissione di alcune tipologie di reato e può essere per tale ragione a sua volta oggetto di attenzione da parte dell’Organismo di Vigilanza. (…) In secondo luogo, l’organo di controllo riveste una posizione tradizionalmente definita di garanzia propria…Ampliare la sfera di azione dell’organo di controllo alla prevenzione dei reati, assegnandogli la funzione di Organismo di Vigilanza, può dunque far sorgere una responsabilità penale dei suoi membri per tutti i reati che questi non siano riusciti ad impedire. (…) In conclusione, non si ravvisano ragioni per cui alle Banche dovrebbe essere indicata come preferibile e, di fatto, imposta una soluzione organizzativa che la legge … prevede in ottica semplificatrice come una mera facoltà per le società di capitali dotate di strutture di minore complessità”.

Al riguardo, e nonostante le critiche mosse da più voci dottrinali e di best practice, non potrà non concludersi sulla scorta dell’opinione espressa da ABI nella propria circolare n. 1 del 11 gennaio 2012, Serie Legale,, nella quale vengono commentate le novità introdotte dalla Legge di Stabilità al D.Lgs. 231/2001: la scelta di attribuire le funzioni dell’OdV all’organo di controllo non potrà essere ritenuta non adeguata dal Magistrato che si trovi a valutare l’idoneità del Modello di organizzazione, gestione e controllo ex D.Lgs. 231/2001, essendo stata definitivamente considerata come valida, in astratto, dal Legislatore stesso.
Presumibilmente, la valutazione del Giudicante si sposterà, allora, sull’adeguatezza in concreto di tale scelta organizzativa, alla luce della dimensione dell’azienda, della rischiosità del business, dell’assetto organizzativo e delle competenze tecniche dei soggetti incaricati.

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[1] “Alcune proposte in materia di controlli societari”, Assonime, Note e studi n. 6/2011.
[2] “L’Organismo di Vigilanza: Linee Guida”; CNDCEC, Settembre 2011.
[3] Peraltro, la versione originariamente presentata con la bozza della Legge di Stabilità prevedeva, invece, che “nelle società di capitali, ove lo statuto o l’atto costitutivo non dispongono diversamente, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo della gestione coordinano il sistema dei controlli della società e svolgono le funzioni dell’organismo di vigilanza di cui al comma 1, lettera b”, prevedendo quindi una coincidenza ex lege tra organo di controllo e Organismo di Vigilanza ex D.Lgs. 231/2001.
Successivamente, il D.L. 22.12.2011, n. 212, pubblicato in G.U. n. 297 del 23.12.2011, aveva inizialmente previsto che la funzione di Organismo di Vigilanza potesse essere svolta anche dal sindaco unico (art. 16, comma 2: «All’articolo 6 comma 4 bis del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, dopo le parole: “nelle società di capitali” sono inserite le seguenti: “il sindaco”»).
Invero, la Legge 17 febbraio 2012, n. 10 (pubblicata in G.U. n. 42 del 20.02.2012, in vigore il giorno successivo) ha convertito con modificazioni il D.L. n. 212/2011, sopprimendo la modifica apportata dall’art. 16, comma 2 di tale Decreto Legge, ovvero eliminando, dopo le parole “nelle società di capitali”, le parole “il sindaco”.
[4] La pubblica consultazione si è conclusa il 3.11.2012; alla data odierna, la relativa normativa non risulta essere stata ancora emanata da Banca d’Italia.

Avv. Carlo Alberto Marchi, Avv. Fabrizio Filì
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